La gestazione per altri o per altre è una modalità riproduttiva ad oggi vietata in alcuni Paesi tra cui l’Italia, non normata in altri Paesi, prevista e disciplinata dalla legge in altri ancora. Per avvicinarci a una comprensione oggettiva dell’argomento, non ideologica né viziata in partenza, credo sia importante affrontarlo da un punto di vista sistematico slegandolo dai temi riguardanti strettamente l’omogenitorialità, e quindi la riconoscibilità di una genitorialità omosessuale, ma trattando la GPA in sé e per sé, quale nuova tecnica riproduttiva da considerare a prescindere da fattori come l’orientamento sessuale o il genere delle persone richiedenti.
Infatti, è un dato che alla GPA ricorrano spesso coppie eterosessuali, oppure persone single, indipendentemente dall’orientamento sessuale, o ancora coppie omosessuali femminili o maschili. In quest’ultimo caso, rispetto ai primi due, la differenza risiede solo in una maggior visibilità sociale, che di certo può tradursi in una maggior difficoltà nel riconoscimento di diritti e doveri in capo ai nati o alle nate. Vediamo perché.
Gestazione per altri: la nuova Legge Varchi
Il 3 dicembre 2024 è entrata in vigore la Legge 169 del 4 novembre 2024 (la così detta Legge Varchi), che ha riformato la Legge n. 40 del 19 febbraio 2004 in materia di procreazione medicalmente assistita. La normativa stabilisce che:
«Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro. Se i fatti di cui al periodo precedente, con riferimento alla surrogazione di maternità, sono commessi all’estero, il cittadino italiano è punito secondo la legge italiana».
Art. 12, comma 6°, della L. 19 febbraio 2004, n° 40
GPA all’estero e punibilità in Italia
Cosa è cambiato rispetto a prima dell’entrata in vigore della legge 169/24? In Italia la gestazione per altri o per altre era già punita come reato in Italia e la pena è rimasta invariata. Tuttavia, la nuova formulazione della norma ha previsto un’estensione della punibilità anche al di fuori del territorio nazionale. Quindi la persona cittadina italiana è punita secondo la legge italiana non solo qualora la GPA sia stata realizzata tutta o in parte in Italia, ma anche qualora sia stata realizzata interamente al di fuori dei confini nazionali, in Paesi in cui magari non è affatto prevista come reato ma in cui anzi è una pratica perfettamente legale e disciplinata per legge. In quest’ultimo caso, secondo alcuni commentatori, mancherebbe il requisito della doppia incriminazione e questo renderebbe incostituzionale la nuova normativa.
Incertezze interpretative sul piano penale
Al di là dell’esistenza di profili di incostituzionalità della Legge 169/2024, non è chiaro quale debba considerarsi l’evento che integra la condotta di reato e che, se realizzato dopo il 3 dicembre 2024, renderebbe applicabile e sanzionabile la condotta secondo il nuovo art. 12 legge 40/2004.
La legge penale non può essere retroattiva: non si può essere puniti penalmente per una condotta ai sensi di una norma che non era in vigore nel momento in cui la condotta è stata commessa. Nel caso della GPA dunque, il momento a cui si deve guardare per comprendere se la nuova normativa si applichi o meno ritengo non sia quello della nascita della bambina o del bambino concepito con tale metodo, quanto invece quello in cui la gestazione è iniziata o ancora prima quando è stato posto in essere il contratto di GPA. Se anteriori all’entrata in vigore della nuova normativa, la stessa non potrà applicarsi.
La non chiarezza della Legge Varchi su questo aspetto lascerà tuttavia spazio a incertezze e a interpretazioni non univoche.
Trascrizione degli atti di nascita esteri
Sul piano civilistico ci si chiede se cambierà qualcosa e, in particolare, cosa succederà in punto di trascrizione degli atti di nascita esteri dei nati o delle nate a seguito di GPA.
La giurisprudenza nazionale1 è stata chiara tanto nell’affermare la contrarietà all’ordine pubblico della GPA, e quindi la legittimità del rifiuto degli ufficiali di stato civile a trascrivere gli atti di nascita esteri quando alla base vi sia una gestazione per altri, quanto nel sancire comunque il diritto del nato o della nata ad ottenere il riconoscimento del legame di filiazione nei confronti di entrambi i genitori richiedenti la GPA indipendentemente dall’esistenza di un legame genetico, per via del rapporto affettivo insorto con entrambi subito dopo la nascita ed in ragione della condivisione del progetto genitoriale.
Sulla base di tali pronunce le anagrafi comunali, anche se non tutte e non in modo uniforme, hanno iniziato a trascrivere gli atti di nascita esteri con riguardo almeno al genitore legato geneticamente al figlio: necessariamente uno solo nel caso di coppia omosessuale, mentre in caso di coppia eterosessuale il problema quasi mai si pone.
L’altro genitore, così detto genitore intenzionale, oggi può vedere riconosciuto il suo legame genitoriale proponendo un ricorso per adozione, dall’art. 44 lett. d) legge 184/1983 che, la Corte di Cassazione Civile ammette e indica come la strada per il riconoscimento di una adeguata tutela dei minori.
Prospettive future per la tutela dei minori
Esiste la possibilità che la trascrizione degli atti di nascita esteri non venga più ammessa nemmeno parzialmente, dal momento che la GPA è divenuta reato punibile anche se commesso fuori dal territorio nazionale, e che la giurisprudenza cambi in senso peggiorativo sul punto. Ma ritengo questa possibilità poco probabile, in virtù del principio del best interest of the child che impone il riconoscimento giuridico dello stato di figlio o figlia nei confronti di chi ha parimenti contribuito a determinarne la nascita – anche se a livello “intenzionale”, tramite il consenso espresso alla GPA – instaurando da subito un legame affettivo e di cura ed esercitando di fatto le funzioni genitoriali.
Tuttavia, nel futuro prossimo dovremo aspettarci che, alla richiesta di trascrizione dell’atto di nascita estero presentata in Comune, oppure al deposito del ricorso per adozione da parte del genitore non già riconosciuto come tale presso i Tribunali per i minorenni competenti, segua una segnalazione presso la Procura competente, con conseguente possibile e probabile instaurazione di un procedimento penale in capo a entrambi i genitori che avevano richiesto la GPA.
Vedremo tutto questo quale applicazione concreta avrà e quali effetti produrrà, anche a fronte di un eventuale vaglio di costituzionalità della norma.