Omogenitorialità: cosa dice davvero la legge italiana?

Da qualche anno – e in particolare negli ultimi tempi – assistiamo a un vivace dibattito pubblico sui temi dell’omogenitorialità e sulla riconoscibilità dei diritti dei bambini nati in famiglie omoaffettive. Questi temi sono stati spesso strumentalizzati dall’opinione pubblica. E sono stati trattati con un approccio non giuridico, senza neppure tener conto delle dovute distinzioni caso per caso. L’inevitabile conseguenza è un’informazione non informata, che finisce per creare confusione invece di fare chiarezza e che non agevola la comprensione – non ideologica ma di merito – della questione nei suoi vari aspetti. Spesso anche la terminologia viene usata in modo improprio. Ad esempio capita che le “trascrizioni” e le “registrazioni” degli atti di nascita vengano erroneamente equiparate. Oppure assistiamo all’uso di espressioni volutamente dispregiative come “utero in affitto” invece di “gestazione per altri”.

In questo panorama, a tratti confuso, cerchiamo di distinguere tra diverse situazioni che devono essere trattate con le dovute specificità. E di fare ordine, anche da un punto di vista lessicale.

Il panorama legislativo internazionale e italiano sull’omogenitorialità

Nella maggior parte dei casi in cui si discute dei diritti dei bambini o delle bambine nati o nate in famiglie omogenitoriali, si tratta di minori concepiti all’estero, nel rispetto della legge di quel Paese (così detta lex loci), tramite tecniche di PMA¹, procreazione medicalmente assistita, o di GPA², gestazione per altri.

Il panorama legislativo europeo e mondiale in tali ambiti è molto variegato. Esistono Stati che ammettono e disciplinano il ricorso a queste tecniche senza particolari limitazioni. Altri che vietano la GPA, ma riconoscono la legittimità dell’accesso alla PMA senza porre vincoli specifici. Altri ancora che prevedono regolamentazioni via via più stringenti, fino a vietare del tutto il ricorso a queste tecniche. 

In Italia la materia è disciplinata dalla Legge n. 40 del 19 febbraio 2004 – Norme in materia di procreazione medicalmente assistita – che pone un divieto assoluto e generalizzato di ricorso alla GPA. La legge ammette la possibilità di accedere alla PMA di tipo omologo, e in casi specifici anche eterologo³, alle sole «coppie di maggiorenni di sesso diverso, coniugate o conviventi, in età potenzialmente fertile, entrambi viventi» (art. 5 Legge n. 40/2004). Sono quindi esclusi i single e le coppie omosessuali.

Complessità giuridica e tutela dei diritti dei minori

I divieti previsti dalla legge italiana fanno sì che alcune persone decidano di recarsi all’estero per sottoporsi alla fecondazione assistita, oppure per dare avvio a un procedimento di gestazione per altri, presso cliniche e centri specializzati e nella piena conformità delle leggi del Paese scelto.

Questa situazione crea dei problemi giuridici complessi. Da un lato, deve essere preservata e garantita l’autonomia di ogni Stato di legiferare sull’accesso alle tecniche di procreazione assistita. Dall’altro lato, si pone lo specifico dovere di tutelare, in modo adeguato e senza discriminazioni, i bambini che nascono attraverso queste tecniche, anche quando vietate in Italia. 

Infatti, al di là del modo in cui i bambini vengono concepiti⁴, deve essere riconosciuta piena dignità al rapporto di filiazione anche rispetto ai genitori intenzionali. Vale a dire a coloro che, indipendentemente dall’esistenza o meno di un legame genetico con il nato o la nata, abbiano prestato il consenso alla procreazione e si siano assunti in questo modo ogni obbligo giuridico nei suoi confronti⁵. Deve quindi riconoscersi e tutelarsi sempre, quando ciò sia possibile, il diritto del minore alla bigenitorialità anche in caso di coppie same sex.  

Omogenitorialità in Italia: le conseguenze del vuoto normativo 

In Italia l’assenza di una legge che disciplini espressamente il riconoscimento del rapporto di filiazione rispetto al genitore intenzionale, anche con riguardo alle famiglie omogenitoriali, ha portato ad un duplice problema.

1. Da un lato c’è la necessità che i bambini e le bambine nati e nate all’estero – e già riconosciuti giuridicamente in quello Stato come figli di entrambi i richiedenti la PMA o la GPA, anche se dello stesso sesso – mantengano questo status giuridico anche in Italia. In questi casi, si pone un problema di trascrizione in Italia dell’atto di nascita straniero. E dunque della sua piena, diretta e immediata riconoscibilità anche nel nostro ordinamento giuridico.
2. Dall’altro lato, c’è il tema delle registrazioni in Italia degli atti di nascita dei bambini concepiti all’estero e nati in territorio italiano. E perciò soggetti alle norme italiane sul riconoscimento dei figli. In questi casi, si pone un problema di formazione all’origine dell’atto di nascita, che si forma in Italia e dunque deve compiersi nel rispetto del diritto italiano. Si pone allora un problema specifico che riguarda la legittimità dell’indicazione anche del nome della mamma intenzionale accanto a quello della mamma biologica nell’atto di nascita.

Vediamo le due situazioni nel dettaglio.

1) Concepimento e nascita all’estero 

A seconda che il minore sia stato concepito e sia nato all’estero a seguito del ricorso alla PMA o alla GPA, esistono importanti differenze rispetto alla riconoscibilità del rapporto di filiazione. 

Concepimento tramite PMA

Iniziamo col dire che, all’estero e nei Paesi consentiti, possono accedere alla PMA le coppie eterosessuali che non riescono a procreare, le donne single e le coppie omosessuali femminili, ma non maschili. Questo perché la tecnica stessa presuppone necessariamente la presenza di almeno una persona di sesso femminile che si sottoponga alla fecondazione assistita e che in seguito porti avanti la gravidanza.

Quando si verifica la situazione di dover trascrivere in Italia un atto di nascita estero, che indica due mamme come genitrici di un minore a seguito del ricorso a un procedimento di PMA avvenuto all’estero, la giurisprudenza italiana è favorevole alla trascrizione dell’atto. E quindi alla riconoscibilità anche nel nostro Paese di entrambe le mamme quali genitrici del minore. 

«In materia di stato civile, è legittimamente trascritto in Italia l’atto di nascita formato all’estero, relativo a un minore, figlio di madre intenzionale italiana e di madre biologica straniera, non essendo contrario all’ordine pubblico internazionale il riconoscimento di un rapporto di filiazione in assenza di un legame biologico, quando la madre intenzionale abbia comunque prestato il consenso all’impiego da parte della “partner” di tecniche di procreazione medicalmente assistita, anche se tali tecniche non sono consentite nel nostro ordinamento».

Cass. Civ., I sez., 23 agosto 2021, n. 23319. Conforme anche già Cass. Civ., sez. I, 15 giugno 2017, n. 14878

Da questo si deduce che in Italia il riconoscimento di una genitorialità omosessuale non è contrario all’ordine pubblico nazionale in modo generalizzato. E lo stesso si evince per l’indicazione di due mamme quali genitrici di un minore.

Concepimento tramite GPA

La giurisprudenza italiana si esprime in senso contrario quando l’atto di nascita estero ha origine da un provvedimento giudiziario di quello stesso Paese che accerti lo stato di filiazione a seguito del ricorso a un procedimento di GPA. 

«Non è immediatamente trascrivibile il provvedimento giudiziario straniero, e a fortiori l’originario atto di nascita, che indichi quale genitore del bambino il genitore d’intenzione, che insieme al padre biologico ne ha voluto la nascita ricorrendo alla surrogazione nel paese estero, sia pure in conformità della lex loci».

Cass. Civ., S.U., 30 dicembre 2022, n. 38162

La ragione di tale divieto, che si pone nel solco di altri precedenti⁶, è legata alla presunta contrarietà della gestazione per altri all’ordine pubblico nazionale. Questa pratica infatti è ritenuta lesiva dei diritti della donna gestante in particolare. 

In sintesi

Quando l’atto di nascita si forma all’estero, conformemente alla legge di quello Stato, e indica due genitori dello stesso sesso, può essere trascritto in Italia solo quando alla base ci sia stato il ricorso a un procedimento di PMA. O ad altre forme di procreazione non contrarie all’ordine pubblico nazionale o ancora in caso di sentenze di adozione. Di conseguenza, in questi casi, quel bambino o quella bambina saranno legalmente riconosciuti anche in Italia come figli di due genitori dello stesso sesso.

Invece, quando il minore nasce a seguito del ricorso a un procedimento di GPA, l’atto non è trascrivibile in Italia, poiché contrario all’ordine pubblico nazionale. In questo caso il minore è riconoscibile solo come figlio del genitore biologico. Il genitore d’intenzione ha la possibilità di fare ricorso ai sensi dell’art. 44 lett. d) Legge n. 184/1983, per ottenere una sentenza che dichiari il legame di filiazione adottiva, come vedremo più avanti in questo stesso articolo. 

2) Concepimento all’estero e nascita in Italia

Prima di analizzare il caso dei riconoscimenti italiani dei minori concepiti all’estero ma nati in Italia da una coppia same sex, dobbiamo fare una precisazione. Ci riferiamo a bambini nati in famiglie omogenitoriali femminili, dove almeno un membro della coppia sia la mamma biologica o partoriente e in cui il concepimento sia avvenuto a seguito del ricorso all’estero a un procedimento di PMA di tipo eterologo.  

La condizione del nato o della nata in questi casi non è diversa nella sostanza da quella dei nati da coppie eterosessuali che hanno fatto ricorso alla PMA, per le quali l’art. 8 – Stato giuridico del nato – della Legge n. 40/2004 prevede quanto segue.

«I nati a seguito dell’applicazione delle tecniche di procreazione medicalmente assistita hanno lo stato di figli legittimi o di figli riconosciuti della coppia che ha espresso la volontà di ricorrere alle tecniche medesime ai sensi dell’articolo 6». 

Art. 8 della L. 19 febbraio 2004, n° 40

Nonostante questo, l’applicazione dell’art. 8 Legge n. 40/2004 risulta problematica per le coppie omosessuali. Da un lato, a causa del divieto di accesso per loro alla PMA, come previsto dall’art. 5 della Legge. n. 40/2004 che abbiamo già citato. Dall’altro lato, a causa della formulazione di alcune norme dell’ordinamento giuridico nazionale, ad esempio l’art. 250 del Codice Civile. Queste norme, in tema di riconoscimenti dello stato di figlio, menzionano espressamente la madre e il padre e, almeno in apparenza, non lasciano spazio a letture più ampie che contemplino due mamme o due papà.

Tentativi di superare il vuoto normativo sull’omogenitorialità

Solo in alcuni comuni italiani l’impasse è stato superato in passato tramite una lettura più estensiva dell’art. 8 Legge. n. 40/2004, volta a non discriminare i minori per via dell’orientamento sessuale dei genitori. Questa interpretazione ha quindi permesso di registrare nell’atto di nascita tanto il nome della mamma biologica quanto quello della mamma intenzionale. Torino è stato tra i primi comuni ad adottare questa prassi, insieme a Milano, Padova, Crema, Bologna e altri ancora.

Del resto, altri comuni hanno respinto le richieste, trovando inammissibile la registrazione di due genitori dello stesso sesso nell’atto di nascita di un minore. Questi dinieghi sono stati, a volte, impugnati dalle coppie di mamme, sul presupposto che non applicare anche nei loro casi l’art. 8 della L. n. 40/2004 costituisse una condotta illecita e discriminatoria a danno dei bambini. I minori infatti non avrebbero potuto avere due genitori ma solo uno, con una grave e irreparabile lesione del loro diritto alla bigenitorialità. Le coppie quindi hanno portato la questione davanti ai Tribunali ordinari, ai sensi dell’art. 95, 1° comma,  del D.P.R. 3 novembre 2000, n. 396. 

In certi casi, tutt’altro che isolati⁷, i Tribunali si sono pronunciati con sentenze favorevoli di accoglimento. E hanno ordinato all’ufficiale di stato civile l’annotazione del nome della mamma intenzionale a margine dell’atto di nascita del minore già registrato, oppure la sua rettifica in tal senso. 

Tuttavia, in anni recenti l’approccio favorevole al riconoscimento anche della mamma intenzionale è stato ostacolato da alcune importanti pronunce.

«Nel caso di minore concepito mediante l’impiego di tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo praticata all’estero, e nato in Italia, non è accoglibile la domanda di rettificazione dell’atto italiano di nascita volta ad ottenere l’indicazione in qualità di madre del bambino, accanto a quella che l’ha partorito, anche della donna a costei legata in stabile relazione affettiva, poiché in contrasto con l’art. 4, comma 3, della L. n. 40 del 2004, che esclude il ricorso alle predette tecniche da parte delle coppie dello stesso sesso […]».

Cass. Civ., I sez., 4 aprile 2022 n. 10844, ord.

Questo arresto giurisprudenziale è stato confermato da numerosi e recenti provvedimenti della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale⁸ e dobbiamo prenderne atto. Oggi in Italia non è più possibile registrare il nome della mamma intenzionale accanto a quello della mamma biologica nell’atto di nascita del figlio o della figlia nato o nata in Italia a seguito del ricorso all’estero a PMA. 

Nonostante gli inviti alla disobbedienza civile da parte di giuristi autorevoli quale Gustavo Zagrebelsky⁹, i comuni che un tempo effettuavano queste registrazioni le hanno sospese. E alcune Procure italiane – Milano e Padova in particolare – nei mesi scorsi hanno impugnato gli atti di nascita già formati e registrati in passato per chiederne la rettifica. Nello specifico, hanno richiesto la cancellazione del nome della madre non biologica e la rimozione del cognome della seconda mamma da quello del figlio o della figlia.

Sulla vicenda di Padova c’è però una novità. Proprio nei giorni scorsi la Procura ha cambiato orientamento e ha chiesto al Tribunale di far valutare il caso alla Corte Costituzionale, per sollevare una questione di legittimità ed evidenziare la necessità di colmare il vuoto normativo sul tema dell’omogenitorialità. 

L’adozione in casi particolari come unica strada per le famiglie omogenitoriali

In questi casi il riconoscimento dello stato di filiazione è tutelato e reso possibile unicamente dal ricorso all’adozione in casi particolari, art. 44 lett. d) Legge. n. 184/1983. Così come accade nei casi di minori nati a seguito di GPA, per cui non è ammissibile la trascrizione in Italia dell’atto di nascita estero con riguardo al genitore intenzionale.

L’istituto dell’adozione in casi particolari in origine non è stato pensato per disciplinare queste situazioni. E presenta ancora dei vuoti di tutela importanti, nonostante alcuni interventi di maquillage costituzionale¹⁰. Ma ad oggi, nonostante questi limiti, il ricorso all’adozione in casi particolari rappresenta l’unico strumento in grado di tutelare e riconoscere il legame di filiazione tra un minore e il genitore intenzionale nelle famiglie omogenitoriali. Legame che altrimenti non sarebbe riconoscibile in base alla normativa italiana.